上海花千坊

行政法理所当然地属于公法行列。从十一届三中全会至1988年，这一阶段时间可以认为是我国行政法的起步阶段。1989年，七届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，之后我们又陆续颁布了一系列的行政法文件，伴随着党中央提出依法行政的基本政策方针及其的逐步兑现，行政法越来越受到政界学界及普通人们的关注。而张树义教授的《中国社会结构变迁的法学透视----行政法学背景分析》，则是对新中国成立以来，法律对行政权力进行规范的轨迹的描述。虽是法学作品，但我在书中却看到，张教授还引用了不少社会学、经济学等学科的理论，其分析的角度让人有一种宏观上的耳目一新。

导论部分，张教授首先对中国改革理论进行的批评和纠正。他纠正了人们对过去一段历史的片面看法，认为过去一段历史并不是表面上人们所说的计划经济时代，而是一段"政治时代"，因为一切都是能过政治来安排的。在此我妄造了一个词："政治计划"。因为"计划经济"一词只出现了谓语和宾语，那么主语是谁呢？显然是政治！而我们知道，政治所计划的并不仅仅是经济，它包括了整个国家的方方面面。"政治计划"抓住主语和谓语，没有显出宾语，如果要有宾语的话，就是"一切"。接着，书中解释了中国社会结构的变迁以及对之的法学透视。指出了当代中国体制内外的分化，认为对当代中国法制建设应审慎秩序和正义。

在第二章"社会主体结构的变迁：一元化----多元化"，第三章"社会权利结构的变迁"，第四章"社会关系结构的变迁：身份社会----契约社会"，张教授分别分析了改革开放前和后的中国社会主体结构，社会权利结构和社会关系结构。并分别指出主体多元化，权利结构的重新配置和身份社会向契约社会转化的途径。其间有不少发人深思的见解。

作者从主体、人格等法律基本术语的渊源展开，透过这些基本的法律术语来分析改革开放前国内公民、组织的主体资格，总结出当时社会主体的一元化状况。在当时无论是组织还是个人，都没能获得独立的法人资格。与其说当时是一个计划经济时代，不如说是是一个"政治计划"的时代，什么都是政权的范围。一个人（法人）的人格不能够得到保全，就无从谈及什么财产权、人身权了。当时主体一元化的时代，人民的生活是提高了，但代价是人的权利没有得到保障，甚至是被剥夺了。它的另一个代价就是，它造成了今天改革开放难以治愈的后遗症。许多残余思想仍阴魂不散，仍被奉为所谓的优良管理方法。

至今，我们仍可以在我们的教材中看到诸如"法律赋予我们******权利"的话语。很明显的，这就意味着人民的权利并不是人民的，人民的权利是法律赋予的。而法律是国家制定的，那人民的权利就是由国家给的了。这种"国赋人权"的思想，在西方只怕是要受到嘲弄的。而在中国，类似这种话语仍然可以大行其道。难怪有人说中国没有真正的启蒙运动，五四运动刚兴起不久，在内忧外患下，我们以民族主义和国家主义取代了启蒙思想，

读书笔记

张教授在书中还提到了身份社会向契约社会的转变，这种构思似乎是来源于梅因。但前不久朱苏力教授的报告中提到，事实上，身份本身就是一种契约。本人也比较同意苏力教授的看法。因此本人认为，无谓从身份社会向契约社会转变的这一种说法。

第五章"社会秩序的重建"，作者分析了改革开放前中国社会结构，得出的结论竟是："认识到建国后所形民的社会结构与封建社会一体社会结构的一致性多少有些令人沮丧，因为我们曾将其作为实现********的必由之路，千百万人曾为之奋斗，我们所建立的恰恰是我们曾作为目标要****的。"这一结论的得出让人震惊，作者通过对经济结构、政治结构和文化结构三方面进行分析，认为封建时代的土地"国有"传统与社会主义的国家所有制在形式上相沟连，古代的工商业基本上由国家把持，而改革开放前中国的工商业经过各种方式改造后则是由国家直接经营； 书中还提到了市民社会的成长，由于中国特殊的历史背景和国际环境，中国要自发的形成市民社会是缓慢的，也是困难的，因此有不少人认为中国的市民社会需要国家的参与构建。但作者通过自发秩序和人为秩的分析，对市民社会理论的分析，认为，中国市民社会的形成应该是一种自发的秩序，"因为只有削弱国家的能力，才能为市民社会的生长发育让渡出空间"。

第六章，"社会变迁与法律秩序"中，作者提出法律多元。我国的教科书里头，往往是以阶级分析的角度来给法律下定义。因为法律是来源于社会生活的。而正在朝多元化发展的中国社会生活，也就需要有多元化的法律概念。纯粹的阶级分析已经让大众感到厌烦和不可接受，在和平时期甚至让人觉得不可理喻。第七章，作者分析了中国司法体制及其与行政的关系。提出了中国司法体制的改革方向，对于如何处理司法与行政之间的关系也给予了一定的解剖。

整本书读下来，似乎都没有提到行政法。但事实，对于转型时期中国的现实，只要提到改革，往往就牵涉到行政权力。我们的改革，事实上，是行政权力和市场的进退斗争。由过去一切听从行政指挥，到现在参入市场力量。这种过程将是行政力量的无偿退出，而任何一种力量的自动退出都将显示出其保守性。在市场发展过程中，一些本该退出的行政权力没有退出，这些"超经济权力"在市场中也演绎着一幕幕的"交易"，也就造就了一起起的腐败和不公。整本书读下来给我的一个感受是，中国的行政权力实在是太大了。中国的改革是行政的"放权"，而不是其他力量的"争权"。这种由行政权力的主动"下放"仍有被回收的可能。对行政权力的立法理所当然地处于十分重要的地位。

国内行政法存在着三大理论，管理论、控权论和平衡论。根据管理论，政府的职责就是全心全意为人民服务的，行政法的制定是为了维护政府的权威，确保政府职能工作的顺利进行；控权论则认为应予以政府权力以约束力，避免政府的权力过大或扩张以做出损害行政相对人的行为。两种理论经过国内外经验的证明，得出都是有缺陷的。罗豪才教授等人从行政主体和行政相对人的关系出发，提出了"平衡论"，认为行政法应是处理行政主体和秆政相对人关系的法律，目的是为了达到二者的平衡，即行政权与公民权的互相制约。从政治学角度看，这种思想其实体现了"权利制约权力"的观点。

读过张树义教授的《中国社会结构变迁的法学透视----行政法学背景分析》后，我认为，当前中国行政法适用平衡论，但也要加入适量的控权论。首先，平衡论比较好地解决了管理论和控权论的缺陷，尽管平衡论本身尚处于理论完善的过程之中。它的考虑对象不再只是行政主体，而是把行政相对人也考虑进去，相对地超越了过去管理论和控权论的单方面人性假设。对于当前新一届领导所提的以人为本，也是一种应照。第二，为了控制当前行政权力的扩张和滥用，我们不得不考虑控权论的适用性。改革开放以来，权和钱的关系之复杂程度，只怕是达到了中国有史以来的最高点，一些权力的恶用已成为事实，对于这种权力的恶用，控权论是完全适用的，因其本身便是通过恶权的假设而成立的。

以上为张树义教授著作的读后总结及所感，是为读书笔记。

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